El lease back (página 2)

La diferencia al tratar el tema y tener que considerar
si es una modalidad o un subtipo, trae la consecuencia de ser
tratada.

Un tipo contractual puede presentar diversas
modalidades, porque es flexible y los particulares combinan
diversas normas legales
para lograr una mayor adaptabilidad del instrumento legal a sus
necesidades. Puede presentar subtipos, que son modalidades a las
que el legislador les da un rango especial, de modo que solo
pueden existir si se cumplen los requisitos establecidos por la
ley.

Frente a una figura como el leasing,
propia del sistema
anglosajón, el que legisla optará por la
técnica de un tipo flexible y adaptable, o bien establecer
como lo hace la 24441 subtipos, en esta ultima el denominado
leasing de retro, donde hay una operación que comparte la
finalidad financiera de este contrato, pero
difiere en su instrumentación técnica, lo cual no
es suficiente para constituirlo en un tipo distinto, es por ello
que en la ley antes mencionada dispone que al no estar
contemplado es atípico.

Esta atipicidad no se da en el Proyecto de
reforma del código
civil del 98, donde la figura es contemplada como una
modalidad lícita, en el art. 1159 inc e.

En ese proyecto se lo admite sin ninguna
limitación especifica, ya que no lo considera un subtipo,
sino una modalidad, la única aclaración que trae es
que el dador no responde por la obligación de la entrega
ni por la garantía de evicción y vicios
redhibitorios, salvo pacto en contrario.

En la actualidad el lease back se encuentra
regulado en la ley 25248 como una modalidad de
leasing.

Leasing

Definición

Es un contrato de arrendamiento
financiero que incluye una opción de compra para el
arrendatario , sobre el bien recibido en Leasing , que
podrá ejercitar al final del contrato por un precio que se
denomina valor residual
y que obligatoriamente debe figurar en el contrato de arrendamiento
financiero.

Legalidad.

En los tiempos de introducción de éste instituto a
nuestro ordenamiento legislativo se presentó la
discusión doctrinal sobre si era violatorio de normas
vigentes o no.

En tal camino, luego de dar una acabada interpretación de la aplicación del
lease back en las fuentes y
jurisprudencias foráneas, el FARGOSI se enrola en la
postura de considerar al contrato de lease back como un
contrato válido, dejando de lado a las interpretaciones de
los autores que lo consideraban inválido por ir,
según su entender, en contra del ordenamiento
argentino.

La razón por la cual se lo entendía
violatorio del sistema argentino era que, en primer medida era un
contrato atípico, luego que este tipo de acuerdos, por
considerarse que nos encontramos ante una venta con pacto
de retroventa viola la prohibición del art. 1380 del cod.
Civil,

Agregan que pasaría en los casos de la
obligación de restituir la cosa en caso de
resolución del contrato, conforme resultaría del
juego
coordinado de los arts. 216 del Cod,Com y 1204 y 793, parte
ultima del Cod.Civ., y la configuración de un supuesto de
pacto comisorio mediando una prenda y fulminado por el art. 3222
del Cod.Civ. [4]

La mayor oposición al instituto parte de la
doctrina italiana, a las cuales FARGOSI refuta entendiendo de que
en esta operación el traspaso de la propiedad a
quien concede el préstamo se produce
simultáneamente con la estipulación del contrato y
no hay un crédito
preexistente en cuya consecuencia se transfiere el bien de
garantía de la restitución. Agrega que como lo
sostiene la jurisprudencia
italiana la validez de esta operación se explica por el
efecto traslativo inmediato y no subordinado a algún
incumplimiento por parte de quien se mantiene en la
utilización del bien.[5]

En argentina los críticos la consideran una
operación de garantía, al entender que el lease
back se da solo cuando el empresario
necesita un préstamo y trasmite la propiedad del inmueble
o de la cosa mueble a un financista, para que este la de en
locación al vendedor hasta el final de la
restitución del préstamo. De este modo el
financista aparece garantizado con la propiedad del bien, pues si
el deudor no paga su deuda, se resuelve el arrendamiento
y el banco o la
entidad financiera dispone libremente de la cosa de su propiedad.
Lo que desde su óptica
es una garantía no valida en nuestro derecho, pues importa
crear una garantía real
innominada.[6]

El
carácter bipartito del contrato

La practica negocial plantea una relación
tripartita, donde hay un sujeto titular del bien que lo da en
leasing, otro que es el dador del leasing, y otro que es el
tomador.

En el leasing de retro en donde la cosa es propiedad del
tomador del leasing, que la vende al dador y la recibe luego en
locación la relación aquí es bipartita, no
existiendo acción
por vicios , salvo pacto en contrario.

A la cabeza de esta conclusión se encuentra
FARGOSI " Respecto al lease back es cierto que desaparece la
formal relación de trilateralidad para convertirse en una
bilateral".[7]

Análisis
en la actualidad

En la actualidad el marco regulatorio se ha visto
modificado a raíz del dictado de nuevas disposiciones que,
como era de suponer, también han introducido cambios en lo
que atañe al régimen impositivo aplicable. Nos
referimos, concretamente, a la ley 25248 (BO: 14/6/2000), que
fuera reglamentada por el Poder
Ejecutivo Nacional a través del decreto 1038/00 (BO:
14/11/2000).

La ley 25248 ha modificado sustancialmente el marco
legal del "leasing", flexibilizando las regulaciones que en esta
materia
disponía la normativa anterior, es decir la ley 24441 en
su Título II.

A efectos de nuestro análisis, resulta conveniente
reseñar brevemente las disposiciones contenidas por la
norma derogada, de manera tal de comprender con mayor claridad
los cambios operados por la nueva ley.

En tal sentido, el artículo 27 de la ley 24441 se
refería al contrato de "leasing" como aquel contrato de
locación de cosas al que se le agregara una opción
de compra, satisfaciéndose a la vez los siguientes
requisitos:

a) Que el dador sea una entidad financiera o una
sociedad que
tenga por objeto la realización de estos contratos o un
fabricante o importador de cosas muebles destinadas al
equipamiento de industrias,
comercios, empresas de
servicios
agropecuarios o actividades profesionales que el tomador utilice
exclusivamente con esta finalidad;

b) que tenga por objeto cosas muebles individualizadas
compradas especialmente por el dador a un tercero o inmuebles de
propiedad del dador con la finalidad de locarlas al
tomador;

c) que el canon se fije considerando la amortización de la cosa, conforme a los
criterios de contabilidad
generalmente aceptados;

d) que el tomador tenga la facultad de comprar la cosa,
mediante el pago de un precio fijado en el contrato que responda
al valor residual de aquélla.

En lo que respecta a las operaciones de
"sale & lease back", es decir aquellas en las cuales el
tomador del "leasing" vende previamente al dador el bien objeto
de contrato, las mismas se encontraban reguladas a través
del decreto 873/97, aunque exclusivamente respecto de los
contratos de "lease back" de inmuebles. Esto es así en
virtud de que el inciso b) del citado artículo 27
precedentemente transcripto no contemplaba la posibilidad de
efectuar estas transacciones respecto de bienes
muebles, toda vez que para este caso excluía al tomador
como sujeto al cual el dador podía comprar los bienes a
ser arrendados posteriormente.

Como ya señaláramos, la ley 25248 ha
introducido diversas modificaciones con relación a las
características generales de los contratos que pueden
celebrarse al amparo de la
misma; en lo que interesa a nuestro análisis, excluidas
las de índole impositiva, que veremos en el punto
siguiente, es importante señalar las
siguientes:

– Sujetos: no existen limitaciones respecto de quienes
pueden ser "dadores" de estos contratos, lo cual, en principio,
podría permitir la celebración de contratos con
dadores no residentes en el país.

– Objeto: se incorpora a los bienes intangibles
(marcas,
patentes, modelos
industriales, software) como susceptibles
de ser dados en "leasing", siempre que sean de propiedad del
dador o éste tenga la facultad de darlos en
locación.

– Canon y precio de opción de compra: se eliminan
las restricciones que la ley 24441 establecía respecto de
la forma en que debían determinarse estos conceptos. La
nueva ley deja librado a las partes la determinación del
monto y la periodicidad de los cánones del contrato y
respecto de la opción de compra, sólo se requiere
que se fije en el contrato o bien que sea determinable
según procedimientos
pactados entre las partes.

– "Sale & lease back": se prevé
expresamente esta modalidad de contratación, la cual ahora
resulta comprensiva de cualquier tipo de bien que pueda ser
objeto de contrato de "leasing".

– Servicios y accesorios: se destaca que el precio de
los servicios y accesorios necesarios para el diseño,
instalación, puesta en marcha y puesta a
disposición de los bienes dados en "leasing" puede
integrar el valor de los cánones del contrato.

-Titulización: se prevé expresamente que
el dador puede titulizar los créditos actuales o futuros por canon o
precio de ejercicio de la opción de compra.

Entrando en particular al tratamiento actual de la
figura que se analiza en este informe, es
preciso aclarar que el lease back, como modalidad incorporada
para los contratos de leasing en el art. 5 inc. e de la nueva
ley, es una figura que omite la fase previa, ya que el tomador no
elige el bien, ni lo encarga al dador para que lo compre,
sencillamente porque ya lo tiene en su patrimonio.

Sin embargo no hay que descuidar que esta modalidad
admite un cierto reparo en aspectos relativos a que por ejemplo
se preste a fraudes , como era cuando la empresa
locataria diluye sus activos, lo que
puede ser grave en caso de quiebra, esta
situación no fue tenida en cuanta hasta la sanción
de la ley actual, dado a que con la vigencia de la 24.441, al ser
un contrato atípico, podría darse el caso de
fraude a los
acreedores, si el sujeto era insolvente o a punto de serlo. Esto
fue captado en primer termino por el Proyecto de reforma al
código
civil de 1998, que lo somete a la inscripción registral, y
luego pasa a regularse en la nueva ley en su art. 9.

Otro inconveniente que se puede presentar es que esta
modalidad se presta para obtener créditos o financiaciones
abusivas, que produzcan una gran concentración de las
empresas en manos de los agentes financieros.[8]
Tal afirmación es combatida por Fargosi el que sostiene
que " disentimos de tales temperamentos porque implican tanto
como dejar de lado la razón misma de la existencia y
reconocimiento del leasing en su concepción
genérica , así como también las razones
empresariales y de técnicas
modernas de financiamiento
que estructuran al lease back como subespecie del contrato de
leasing."[9]

El sale and lease back , hoy, es una modalidad
expresamente regulada en la ley de la siguiente manera " art. 5 :
El bien objeto del contrato puede: e) Adquiere por el dador al
tomador por el mismo contrato o habérselo adquirido con
anterioridad."

En el art. 6 la norma se refiere a las
responsabilidades, acciones y
garantías de la adquisición del bien, disponiendo
que " En los casos del inc. e del mismo articulo-art.5- el dador
no responde por la obligación de entrega ni por la
garantía de evicción y vicios redhibitorios , salvo
pacto en contrario", esto es de tal manera, dado que, en
principio un pacto expreso en el contrato, el dador puede
liberarse de su responsabilidad por la entrega del bien y de los
vicios, como de las garantías. También la ley lo
libera de estas garantías, salvo pacto expreso, en el
supuesto que le haya adquirido el inmueble al tomador por el
mismo contrato de leasing o con anterioridad, lo cual es
lógico por que no puede responsabilizarse por las
garantías al dador, cuando el bien fue anteriormente
propiedad del tomador, siendo esto una derivación de las
normas de la compraventa con pacto de
retroventa.[10]

Tratamiento
impositivo del "sale and lease back"

A modo de síntesis,
recordamos que las mencionadas transacciones consisten en la
venta inicial de un bien que posteriormente es dado en "leasing"
por parte del comprador a su antiguo vendedor (es decir que el
vendedor del bien y el tomador del contrato son el mismo
sujeto).

Retomando las disposiciones de la ley 25048, es el
inciso e) de su artículo 5º el que dispone que el
bien objeto de contrato de "leasing" puede ser adquirido por el
dador al tomador por el mismo contrato, o habérselo
adquirido con anterioridad.[11]

El tratamiento fiscal de
estas operaciones se encuentran en el Dec. 1038 que lo abordamos
seguidamente.

Impuesto a las ganancias:

En primer término, la norma dispone que estos
contratos se asimilarán a operaciones
financieras, sin que se establezca requisito alguno respecto
de su "duración mínima" a efectos de dicho encuadre
.

Tratamiento para el dador

En primer lugar, cabe señalar que no existen
restricciones respecto de los sujetos que pueden revestir la
condición de dadores de estos contratos, como sí lo
exigía el decreto 627/96, que limitaba dicha
condición a las entidades financieras y a las sociedades de
"leasing".

A efectos de determinar la ganancia bruta, a los dadores
les resultarán de aplicación las disposiciones de
los artículos 2º y 3º del decreto (referidas a
contratos asimilados a operaciones financieras).

Por lo tanto, estos sujetos computarán como
ganancia bruta el importe de los cánones devengados a su
favor en el período fiscal, neto del "recupero de capital"
contenido en los mismos.

El "recupero de capital" se determina dividiendo el
costo o valor de
adquisición del bien objeto del contrato -disminuido en la
proporción de éste contenida en el precio fijado
para el ejercicio de la opción de compra-, por el
número de períodos de alquiler
convenidos.

Cuando el tomador ejerce la opción de compra, el
dador debe determinar el resultado fiscal del bien deduciendo del
importe convenido el costo de adquisición
remanente.

Como puede advertirse, el tratamiento fiscal apunta a
gravar el componente financiero contenido en estas
transacciones.

Tratamiento para el tomador

Como veremos seguidamente, los principales cambios en
materia fiscal -respecto del régimen consagrado a
través del derogado D. 627/96- se producen respecto del
tomador (es decir, quien vende el bien en cuestión al
dador para luego arrendarlo con opción a
compra).

En primer término, en lo que atañe a la
imputación del resultado proveniente de la venta inicial
del bien al dador, el decreto señala que debe imputarse al
período en que se haga ejercicio de la opción de
compra.

Esta disposición persigue evitar el uso de esta
figura en aquellos casos donde existan quebrantos por prescribir,
susceptibles de ser compensados con la ganancia proveniente de la
transferencia del bien al dador.

Sin embargo, parecería que nada obsta a que
puedan celebrarse contratos cuya opción de compra se lleve
a cabo en el mismo período fiscal en el cual se produjo la
venta inicial del bien, con el consiguiente cómputo del
resultado por venta del bien en dicho período.

Al igual que el decreto 627/96, en caso de que el
resultado de la venta constituyera una ganancia, se le otorga la
opción al tomador de afectar la misma al costo del bien
readquirido (siguiendo un mecanismo similar al utilizado en los
supuestos de "venta y reemplazo") o imputarla como ajuste
positivo del período en que se ejercita dicha
opción.

La segunda distinción relevante con el
régimen fiscal anterior está dada por el hecho de
que el tomador puede continuar computando -luego de la
transferencia del bien al dador- las amortizaciones ordinarias
del bien, determinadas de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 81, inciso f), 83 u 84, según
corresponda, de la ley de impuesto a las
ganancias.

De esta forma se ha intentado corregir una clara
falencia del régimen anterior, que no permitía
dicho cómputo por parte del tomador ni en cabeza del
dador.

Con relación a la deducción de los pagos por cánones,
la misma estará representada por la diferencia
entre:

i) el precio de opción y la sumatoria de los
cánones del contrato;

ii) el valor de transferencia inicial del bien al
dador.

Se advierte que la citada diferencia constituye, como
hemos señalado, el componente financiero de la
transacción, que debe imputarse en forma proporcional a
cada período fiscal en función al
vencimiento de
los cánones y del ejercicio de la opción de
compra.

Surge el interrogante en torno a la
aplicación de las limitaciones a la deducción de
intereses de deudas, previstas en el inciso a), del
artículo 81 de la ley respecto de estas
operaciones.

Es decir, la deducción señalada
parecería diferenciarse de la mencionada en el inciso a),
del artículo 81 de la ley. De lo contrario, el
reglamentador debería haberse referido a esta
última en el texto de la
norma bajo análisis.

– La forma de imputar al balance fiscal la
deducción que analizamos es diferente de la prevista para
el caso de intereses, ya que, en las operaciones aquí
comentadas la deducción debe efectuarse en la
proporción que corresponda imputar a cada período
fiscal, de acuerdo al vencimiento de los cánones y del
ejercicio de la opción de compra, mientras que los
intereses, en orden a lo previsto por el artículo 18 de la
ley, se imputan en función del tiempo.

– Por último, si la opción de compra en
definitiva no fuera ejercida, correspondería "ajustar" el
tratamiento fiscal dado a esta transacción (como luego
comentamos). Entre los conceptos taxativamente enumerados por el
decreto, dicho ajuste habilita al tomador a deducir la
porción de los cánones no deducida durante la
vigencia del contrato.

En caso de no ejercerse la opción de compra, el
tomador deberá imputar, en el período de
extinción del contrato, el resultado de la transferencia
inicial del bien al dador, deducir la porción de los
cánones no deducida durante la vigencia del contrato y
recuperar las amortizaciones computadas en dicho lapso. De igual
modo, el dador deberá reconocer como ingreso la
porción de los cánones considerada como recupero de
capital y tendrá derecho a deducir la amortización
ordinaria del bien calculada de acuerdo con la ley de impuesto a
las ganancias.

Impuesto al valor
agregado

Partiendo de la premisa que estas transacciones son
asimiladas a operaciones financieras desde la perspectiva fiscal,
el decreto establece que los pagos de los cánones se
encuentran alcanzados por el impuesto al valor
agregado (aun en los casos en que se trate de operaciones
sobre inmuebles).

La base imponible está dada por la diferencia
entre el valor de los cánones y la recuperación del
capital aplicado.

Por su parte, el hecho imponible se considerará
configurado de acuerdo con las pautas establecidas en la ley para
las prestaciones
financieras, es decir, en el momento en que se produzca el
vencimiento del plazo fijado para pagar el canon o en el de su
percepción total o parcial, el
anterior.

La novedad sustancial que introduce el decreto viene
dada por el hecho de que la transferencia inicial del bien del
tomador al dador así como la generada por el ejercicio de
la opción de compra no configuran los hechos imponibles
previstos en la ley del tributo, a excepción del supuesto
donde no se ejerciera la opción de compra.

Se evita así la compensación de
créditos fiscales acumulados con el débito fiscal
proveniente de la transferencia del bien, que constituía
un fuerte aliciente a la utilización de esta
figura.

Por último, de forma similar a las disposiciones
del decreto 627/96, se prevé que la adición al
débito fiscal prevista en el tercer párrafo
del artículo 11 de la ley será aplicable
únicamente cuando no se ejerza la opción de
compra.

Impuesto de sellos

Es factible que, dependiendo de la naturaleza de
los bienes involucrados en estas operaciones, la
aplicación de este gravamen pueda generar una clara
desventaja en comparación con el costo fiscal de otras
alternativas de financiamiento, como puede ser el caso de una
financiación bancaria tradicional.

Esto es así en virtud de que, en principio,
correspondería doblar el gravamen en dos oportunidades: en
la transferencia original del bien del tomador al dador y en
oportunidad de ejercerse la opción de compra.

Vigencia de las
disposiciones del decreto 1038/00

De acuerdo con el artículo 31 del decreto, sus
disposiciones entraron en vigencia el 15/11/2000.

Sin embargo, se aclara que respecto de aquellos
contratos celebrados con anterioridad a esta fecha que resulten
comprendidos en las situaciones previstas en su artículo
26 (que regula las operaciones de "lease back", aquí
analizadas), las disposiciones contenidas en el mismo son de
aplicación para los cánones que operen con
posterioridad a dicha fecha.

Asimismo, el tomador y el dador computarán,
respectivamente, como crédito y débito fiscal del
primer período que se perfeccione a partir de la citada
fecha, el importe que surja de aplicar la alícuota general
del impuesto sobre la diferencia resultante de deducir del precio
neto de la venta por la transferencia del tomador al dador, la
parte de los cánones atribuibles al recupero de capital,
vencidos a esa fecha.

Es decir que se prevé, respecto de los contratos
celebrados con anterioridad a la fecha de vigencia del decreto,
que los mismos deben "adecuarse" a las nuevas disposiciones
anteriormente analizadas, aplicando los procedimientos descriptos
en los párrafos anteriores.

Conclusión

La modalidad operativa conocida como "sale and lease
back" configura una alternativa negocial dentro del leasing
financiero que se materializa mediante la previa
adquisición de un bien de capital de naturaleza mueble o
inmueble, que realiza la entidad prestamista a la empresa
propietaria que se lo vende, para luego y en forma
simultánea, afectárselo a la misma mediante una
operación de leasing financiero.

De este modo, la empresa tomadora jurídicamente
modifica el título en base al cual detenta el bien de que
se trate (deja de ser propietaria para pasar a ser tenedora),
pero económicamente mantiene su utilización y
explotación sin interrupciones.

Mediante el 1ease back la empresa convierte sus activos fijos en
efectivo para así hacer frente a sus problemas de
liquidez.(2) En efecto, la empresa beneficiaria desinmoviliza un
activo físico con el propósito de lograr una
posición de mayor liquidez operativa sin
interrupción de su ciclo productivo.(3) Se trata de paliar
la ausencia, inconveniencia o limitaciones de créditos y
asistencia financiera.

El 1ease back importa una verdadera asistencia
financiera para la empresa, que le permite consolidar su
actividad al ver aumentado su capital de
trabajo con la alternativa de poder
readquirir el o los bienes oportunamente enajenados al dador para
mejorar su cuadro de liquidez.

Que queremos decir con esto, que en la actualidad
modalidades de contratación como el sale and lease
back se prestan para la financiación de la empresa y
nadie puede ir contra esta realidad.

Con la nueva ley de leasing, se abrió la puerta,
terminando con el debate de si
es o no permitido este tipo de contratación. Importante
habrá sido el trabajo de
FARGOSI que hace un largo tiempo interpreto este fenómeno
de la manera que hoy lo vemos, dejando afuera de contexto los
lineamientos jurídicos rígidos para dar paso a su
conclusión en el sentido de " que si la realidad comercial
recurre a practicas que provienen de la experiencia operativa de
los mercados, no se
comparece con el deber del hombre de
derecho analizar la cuestión con estricto aferramiento a
conceptualizaciones formalistas que no han tenido en vista estas
problemáticas ni la finalidad perseguida con las
mismas."[12]

Autor:

Dianny Lucila

[1] Conf. Elena I. Highton, Jorge Mosset
Iturraspe, Martin E. Paolantono, Julio Cesar Rivera. "Reformas
al derecho privado" ED: RUBINZAL €“ CULZONI.

[2] Lorenzetti, Ricardo Luis. " TRATADO DE
LOS CONTRATOS" ED. RUBINZAL- CULZONI.

[3] Elena I. Highton, Jorge Mosset Iturraspe,
Martin E. Paolantono, Julio Cesar Rivera.Ob cit.

[4] Conf. Fargosi, Horacio P. " ESQUICIO
SOBRE EL LEASE BACK" ED144-953

[5] Fargosi, Horacio P. Ob.cit

[6] Conf. Mosset Iturraspe, jorge " Negocio
fiduciario con fines de garantia" Revista de
Derecho privado y Comunitario, Nro. 2, Garantias. ED. Rubinzan
Culzoni.!993.Pag. 63

[7] Fargosi, Horacio P. obcit

[8] Martorell, Eduardo E. " Tratado de los
contratos de empresa",Ed. Depalma, Tomo I. 1998. Pag.375

[9] Fargosi, H. Ob cit.

[10] Conf. Abatti, Enrique Luis y Rocca, Ivan
(h) " Leasing- Ley 25.248", Antecedentes Parlamentarios.

[11] Conf. Lorenzo, Armando; Edelstein,
Andrés y Calcagno, Gabriel: "Tratamiento impositivo para
operaciones de "leasing" y de "sale and lease back" – Errepar –
DTE Nº 241 – abril/00 – T. XXI – pág. 47 y ss.

[12] Fargosi, Horacio P. " ESQUICIO SOBRE EL
LEASE BACK" ED144-953